关于“换偶”和“聚众淫乱”——试与李银河先生商榷

李银河先生为了性自由而奋争我相信是大家有目共睹的。但是关于此次马尧海教授的“聚众淫乱”,李先生的观点我有很多不能苟同的地方。

诚然,所谓“换偶”已经为许多国家所接受,我相信将来的中国最终也会接受。事实上,在中国,类似的“聚众淫乱”和中国的历史一样悠久。不客气地讲,如果我们认为“通奸”或者类似的行为会玷污血统,那么每个中国人的血统都是不干净的。当然如果我们把这种行为当做文明进步的一种标志,我们也可以相当自豪地讲,美国人只文明了两百年,我们已经文明了三千年。

尽管如此,我仍然反对废除“聚众淫乱”,即便我写这篇博文的同时全中国就可能有成千上万对夫妻在参加换偶俱乐部的活动。李先生可能觉得该条款限制了人们的自由,但是从中国的历史来看我却认为国人从来就没有耽误过解放自己。90后的年轻人们更是发扬了这种精神。

那么另外一个问题就是“违法而不惩罚”,正如李先生在自己博文里所转述和强调的“这个世界上有多少人每天在做这事,又有几个能成为案件,又有几个人能成为罪犯呢?”。与“投机倒把”罪一样,该条款嘲弄了法律的威严。这个条款的无理我们已经认同,它的无用我们也已了解,但是即便如此,我们却仍然没有足够的理由来废除它。请允许我解释这种吊诡的逻辑:

首先,我们都知道,换偶换妻属于私人生活,法律不应该干涉而道德却应予以谴责;

其次,西方社会大大限制了其法律的范围,是因为它长期以来受益于一种基督教和后基督教道德的恩惠——这种道德帮助西方社会维护其稳定,但是属于中国的道德主义秩序早就殉葬了中国的封建时代,当代中国的道德沦丧要求法律发挥更大的作用。

最后,考虑到年轻一代普遍的道德感和价值观缺失,废除该条款可能会造成他们的错觉或曰误会,即错认为社会在鼓励或者至少在纵容换偶或者其他的失范性行为。

也就是说,我们废除了一个条款,这个条款的影响却更加(向我们不愿意看到的方向)表现出来;这么说来,我们仅仅保留这个无用的条款,这个保留的行为本身就是有用的。

李先生还反复强调,换偶是天赋自由,宪法保障人权,下位法(刑法)不能和上位法(宪法)相抵触,所以刑法中该条款应该被废除。这种观点无疑是受到自然法思想的影响的,属于“宪政”“自由”一类的逻辑体系。但是,按照另外一些人的看法,无论将来如何,现在的马教授确实是违法的,而且证据确凿,为了维护法律的尊严,马教授理当受到审判。我们可以看到,这两种看法背后都有相似的逻辑,但是李先生在坚持前述观点的同时,又坚决反对后者,而且认为后者简直是给民族抹黑,这是不是双重标准呢?为什么前一个普世价值得到了肯定而后一个普世价值又被李先生否定呢?

同时,将中国的做法同西方国家的做法类比,认为中国与众不同的做法就是给民族抹黑,是需要号召广大爱国者起来将其打倒的,这里面是不是又隐含着一种西方中心论呢?

最后,我还想提出我的一个小小的建议,”聚众淫乱“罪既不能不废除,又已经不合时宜,那么我们可以尝试修改:在认定该罪时多加三个条件,其一是公开地进行甚至鼓吹,其二是当事人有一方未满18周岁或者不具备完全民事行为能力,其三是有证据表明进行OOXX时没有使用安全套。满足以上条件之一即可判刑。不知可乎?

(2010-04-11 16:23:59发表于新浪博客)

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